Стаття 153. Створення акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство може бути створене юридичними та (або) фізич­ними особами.

2. Якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укла­дають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяль­ності щодо створення товариства.

Цей договір не є установчим документом товариства.

Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі, а якщо товариство створюється фізичними особами, договір підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Особи, що створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відпові­дальність за зобов'язаннями, що виникли до державної реєстрації товариства.

Акціонерне товариство відповідає за зобов'язаннями учасників, пов'язани­ми з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними збо­рами акціонерів.

4. Акціонерне товариство може бути створене однією особою чи може скла­датися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства. Відомості про це підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома.

Акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа.

5. Порядок і строки вчинення дій щодо створення акціонерного товариства, у тому числі порядок проведення установчих зборів та їхня компетенція, вста­новлюються законом.

1. Частиною 1 ст. 153 ЦК встановлено правило щодо можливості створення AT юридичними та (або) фізичними особами. З цього випливає, що заснувати AT можуть будь-які особи приватного права. Між тим ст. 2 ЦК до учасників ци­вільних відносин віднесені також держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права. Вра­ховуючи те, що участь в AT відбувається при здійсненні цивільних правовідно­син, постає питання про можливість цих осіб створювати AT. При його вирі­шенні слід виходити з наступного.

В Україні існують AT, акції яких належать державі, тобто держава є власни­ком акцій. Для реалізації прав держави як засновника AT і як акціонера уповно­важені відповідні державні органи: а) Фонд державного майна України; Фонд майна Автономної Республіки Крим — при створенні AT внаслідок приватизації майна державних підприємств; б) інший орган, якому надано право управляти державним майном при створенні AT внаслідок корпоратизації згідно з Указом Президента України «Про корпоратизацію підприємств» від 15 червня 1993 р.

Про те, що засновником AT виступає саме держава в особі відповідного орга­ну, часто позначається й у підзаконних нормативно-правових актах, наприклад у Типовому статуті відкритого акціонерного товариства, створеного шляхом корпоратизації державного підприємства, яке не підлягає приватизації, затвер­дженому наказом Фонду державного майна України, Міністерства економіки України від 25 червня 2001 р. № 1129/134. Відповідно від імені територіальних громад уповноваженими виступають органи місцевого самоврядування.

Ніяких норм щодо обмежень виступати засновниками та акціонерами AT ЦК не містить. Очевидно, їх і не повинно бути на відміну від обмежень, які можуть встановлюватися законом щодо засновників і учасників інших господарських товариств, які передбачаються ч. 1 ст. 114 ЦК та ст. 79 ГК України. Законом можуть встанов­люватися окремі вимоги до засновників AT. Наприклад, це має місце при створенні комерційних банків, засновники яких, що будуть мати істотну долю у статутному капіталі банку, повинні мати бездоганну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан (ст. 14 Закону України «Про банки та банківську діяльність»). Для встановлення відповідності засновників комерційного банку вказаним вимогам згідно з Положенням «Про порядок проведення зовнішнього аудиту юридичних осіб-акціонерів (учасників) комерційних банків у процесі перевірки правильності формування статутних фондів комерційних банків», затвердженого постановою правління НБУ від 21 листопада 1996 р. № 301, проводиться аудит.

2. Оскільки створення AT відбувається за рішенням осіб приватного права, у голову кута при цьому ставиться воля та ініціатива тієї чи іншої особи (осіб), яка (які) приймає рішення про це. Виключення стосуються випадків створення AT у процесі приватизації та корпоратизації, які по своїй суті виникають у розпорядчому порядку, властивому для публічних юридичних осіб. Тому підста­вою виникнення AT у будь-якому разі буде договір. Цей договір відрізняється від засновницького договору, який є установчим документом повного та коман­дитного товариств. На відміну від договору про заснування товариства з обме­женою відповідальністю, який укладається при необхідності (ч. 2 ст. 142 ЦК), ч. 2 ст. 153 ЦК не ставить укладення договору про створення AT у залежність від бажання засновників. Тобто такий договір укладається у будь-якому випадку, якщо AT створюється кількома особами.

Оскільки засновницький договір є установчим документом, він потребує обов'язкової державної реєстрації відповідних господарських товариств. Щодо договору про створення AT подібної норми ЦК України не містить, рівно як і норми про необов'язковість його державної реєстрації, як це зазначається у ч. 2 ст. 142 ЦК стосовно договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю. Оскільки ці договори мають однакову правову природу, очевидно, що і договір про створення AT також не підлягає державній реєстрації.

При створенні AT внаслідок злиття або приєднання одних юридичних осіб до інших (ст. 106 ЦК) також укладається договір, який так само не є установчим до­кументом AT. Цей договір схожий з договором про заснування AT, передбаченим ст. 153 ЦК, бо він також спрямований на створення AT, не є установчим докумен­том, строк його дії обмежується державною реєстрацією створюваного внаслідок злиття або приєднання AT. Проте ці договори різняться між собою насамперед тим, що договір про створення AT укладається особами, які після державної реєстрації AT стають його акціонерами. Сторони ж договору про злиття (приєднан­ня) акціонерами не будуть, оскільки у цьому разі вони припиняються.

3. Законодавець встановлює неоднозначні вимоги щодо форми договору про створення AT, особливо у порівнянні з договором про створення товариства з обмеженою відповідальністю. Так, відповідно до ч. 1 ст. 142 ЦК нотаріального посвідчення договору про створення товариства з обмеженою, а отже, і з додат­ковою (ст. 151 ЦК) відповідальністю не вимагається. А згідно з ч. 2 ст. 153 ЦК і ч. б ст. 81 ГК договір про створення AT у випадку його створення фізичними особами засвідчується нотаріально. При цьому зовсім незрозуміло, як слід вир­ішувати це питання, скажімо, у випадку, коли засновниками AT будуть поряд з фізичними й юридичні особи. Крім того, врегулювання цього питання повинне бути ув'язане з іншими діями засновників зазначених товариств по формуван­ню статутного капіталу, відкриттю рахунку в банку.

Слід також зазначити неузгодженість банківського законодавства з ЦК щодо форми договору про заснування товариства. Зокрема, п. 4.2 Інструкції про поря­док відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Національного банку України від 12 листо­пада 2003 р. № 492, вимагає надання банку нотаріально посвідченої копії зас­новницького договору. При цьому, по-перше, не враховується те, що засновниць­кий договір є установчим документом лише для повних і командитних товариств, учасники яких не повинні до державної реєстрації товариств формувати части­ну статутного капіталу. По-друге, якщо в Інструкції все-таки мається на увазі договір про створення AT, то вимога про його нотаріальне посвідчення повинна відповідати вимозі закону (тобто ЦК), оскільки відповідно до ч. 1 ст. 209 ЦК правочин підлягає нотаріальному посвідченню тільки у випадках, установлених законом, а не підзаконними нормативно-правовими актами. Згідно ж з статтею, що коментується, нотаріальне посвідчення договору про створення AT потрібне не завжди, а в зазначених випадках.

Безумовно, для попередження конфліктних ситуацій слід внести відповідні зміни до законодавства і встановити чіткі і узгоджені вимоги щодо форми дого­вору про створення AT.

4. Положення ч. З ст. 153 ЦК кореспондує ч. 4 ст. 96 ЦК щодо відповідаль­ності осіб, які створюють будь-яку юридичну особу. Тобто вимога закону щодо покладення на них солідарної відповідальності є загальною. Ця відповідальність наступає з підстав, що виникли до державної реєстрації AT, тобто з тих зобов'я­зань, що виникли між засновниками при створенні AT. Це може бути договір з адвокатом про надання послуг по створенню товариства, розробці його статут} тощо, договір на оренду приміщення, в якому буде розміщуватися апарат управ­ління AT. І хоча Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» (ст.24) нині не передбачається надання відо­мостей про юридичну адресу, де буде розміщуватися створювана юридична осо­ба, укладення такого договору ще до її державної реєстрації можливе. У такому разі орендарем буде засновник (засновники), який укладатиме договір оренди на користь створюваного AT, якого ще не існує. Після державної реєстрації AT і схвалення дій засновника по укладенню договору оренди відбувається заміна сторони в договорі за правилами статей 520—522 ЦК.

Схвалення дій засновника AT за зобов'язаннями до державної реєстрації AT відбувається на загальних зборах. Очевидно, що таке рішення буде прийматися лише на загальних зборах акціонерів першого скликання після державної реєст­рації AT. Проте, оскільки дане питання не належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів (ст.159 ЦК), воно може вирішуватися й іншими органами AT за умови, якщо це передбачене статутом товариства. Такий поря­док вбачається доцільним, тому що у випадку укладення договору засновником,він залишається його стороною, а виконання буде відбуватися вже товариством.Те, що такі відносини триватимуть протягом певного строку до скликання загальних зборів, викличе труднощі не лише у цивільних правовідносинах, а й у звітності, оподаткуванні тощо.

Юридична особа відповідає за зобов'язаннями його учасників (засновників), пов'язаних з його створенням, тільки у випадку наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

Слід також зауважити, що внаслідок відмінності порядку створення AT, передбаченого ГК України, ЦК аналогічного положення не містить. Подібні питання сьогодні вирішуються на установчих зборах AT, як це зазначено у ст. 36 Закону України «Про господарські товариства». Це стосується й відповідальності засновників перед особами, що підписалися на акції (ст. 28 Закону), оскільки за ГК та за ч.5 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців» підписка проводиться до державної реєстрації AT, а для реєстрації відкритих AT надається звіт про проведення підписки на акції.

5. Законодавець визначає можливість створення AT однією особою. У цьому випадку її воля не може втілюватися в договорі як двосторонній або багатосторонній правочин. Тому при заснуванні AT однією особою договір не укладається. Також можливо, щоб в AT був лише один акціонер, коли особа придбає всі акції товариства і зосередить таким чином у себе пакет акцій, що дорівнює 100 відсоткам статутного капіталу. Таке AT не складається з однієї особи, а має одного акціонера. Безумовно, це повинно враховуватися при законодавчому врегулюванні корпоративного управління в такому товаристві, тому що воно не буде мати такого вищого органу, як загальні збори акціонерів. Сьогодні відсутність належної законодавчої бази призводить до абсурдних ситуацій, коли для того, щоб виконати вимоги Закону України «Про господарські товариства» і ЦК, складається протокол загальних зборів AT, на яких є присутня лише одна особа.

Акціонером AT може бути будь-яка особа, крім підприємницького товариства, учасником якого є одна особа. Наприклад, не може бути єдиним акціонером товариство з обмеженою відповідальністю з одним учасником.